Análise crítica do Direito Internacional Migratório: vicissitudes históricas, progresso e paradigmas

*Por Rafael Marini Santos

Foto: UNHCR/Ivor Prickett / Refugiados na Síria, em 2014.

O movimento populacional que compreende qualquer deslocamento de pessoas, independentemente da extensão, composição ou causas é denominado migração, a qual pode ser verificável desde os mais remotos tempos da humanidade, mediante locomoção em busca de terras e regiões mais favoráveis à sua fixação.

Por dois prismas distintos se pode analisar a questão migratória, ambos relacionados com a situação do estrangeiro: a saída para outro território – definida como emigração – e a entrada de elementos estranhos – ou, imigração.

Como dito, tal fenômeno é tão antigo quanto a humanidade, ocorrendo ora de modo individual, ora coletivamente. Diversos fatores podem contribuir para seu desencadeamento, tais como: desastres ambientais, crises econômicas, guerras, questões climáticas, perseguições políticas, étnicas ou culturais, dentre outros.

A variedade de causas também implica em uma enorme e complexa gama de multiplicidade de efeitos advindos do deslocamento humano, abrangendo repercussões de caráter político, econômico, religioso e cultural. Invariavelmente, em maior ou menor escala, a depender do contexto atravessado pela sociedade, uma das consequências constatadas é a aversão ao estrangeiro, tantas vezes vítima de discriminação, de cerceamento de liberdades individuais e tolhimento de direitos políticos.

Aqui, vale mencionar que segundo Jacques Derrida, em Of Hospitality, ao explicar a etimologia do termo hospitalidade, afirma sua origem no latim, em hospes, palavra formada por hostis (estranho ou estrangeiro), que, por sua vez, possui uma ambivalência significativa, pois o estrangeiro (hostis), ora é entendido como hóspede (hôte), ora como inimigo (hostilis), razão pela qual o autor criou o termo hostilpitalidade para se referir àquele que vem de outro país.

Segundo o professor Oyama Cesar Ituassú, em sua obra Curso de Direito Internacional Público, apenas com o declínio do feudalismo se ensejou alguma melhoria aos imigrantes, que se tornaram aptos a celebrarem contratos em geral, ao casamento e à possibilidade de dispor de seus bens em vida (embora ainda vigorasse o instituto da albinagem, proveniente da Idade Média, que dava ao senhor feudal o direito de suceder nos bens do estrangeiro falecido). Todavia, ainda estavam privados do direito de ação e, consequentemente, longe de qualquer resquício de igualdade civil.

A partir do século XVI, doutrinas acerca do direito internacional migratório passaram a ser fundadas e pavimentaram uma relevante mudança de trilhos quanto aos direitos dos estrangeiros, que passaram a ser conquistados pouco a pouco.

De Vitoria a Vattel: a era de fundação do Direito Migratório Internacional

O pesquisador Vicent Chetail, em seu artigo The architecture of international migration law: a deconstructivist design of complexity and contradiction, estabeleceu os pilares fundamentais acerca da consolidação e expansão do direito das migrações, estando as teorias a partir do século XVI no cerne de sua análise, como se verá a seguir.

O teólogo espanhol Francisco de Vitoria (1480-1546) se notabilizou como o primeiro pensador a considerar o fenômeno migratório como um importante componente à lei das nações e conceituar a soberania dos Estados como um princípio limitado, valorizando a formação de uma sociedade internacional orgânica e solidária, regida pelo princípio da igualdade entre as nações.

Já no século XVI, Vitoria falava em pacto entre os homens e direito das gentes, pugnando pelo direito de livre movimentação das pessoas, alicerçado na característica de natural sociabilidade dos seres humanos.

Para o espanhol, conforme se extrai de sua obra Relecciones Teológicas, publicada originalmente entre 1538 e 1539, o direito à comunicação entre as pessoas ultrapassa a esfera jurídica, qualificando-se como uma necessidade e um atributo inerente e essencial à humanidade, constituindo-se como o cerne de sua hermenêutica acerca do Direito Internacional.

Essa premissa, a princípio interpretada como de caráter individual e psicológico, versando sobre uma particularidade quanto à sociabilidade do homem, quando potencializada às relações entre nações, revela-se como verdadeiro propósito e razão de ser à construção de diálogo e associações entre Estados.

Chetail analisa que, paradoxalmente, sua teoria quanto ao direito natural das comunidades humanas se relacionarem entre si, que visava a estipulação de uma sociedade global formada por nações igualitárias, foi utilizada como principal base legal para justificar a colonização da América.

Posteriormente, valendo-se da contribuição teórica dada por Vitoria, Hugo Grotius (1583-1645), notável jurista holandês, notabilizou-se por alicerçar outro pilar fundamental à construção de uma teoria do direito migratório internacional, de maneira mais robusta e consistente que seu antecessor, livrando sua tese de qualquer vinculação à política de colonização do continente americano.

Sua teoria, encontrada sobretudo em seu livro De Jure Belli ac Pacis, de 1625, é fundamentada em dois relevantes e correlacionados direitos: o de deixar seu próprio país e o de se estabelecer e residir em terras estrangeiras. Respectivamente, trata-se, em outras palavras, dos direitos à emigração e imigração.

Para o autor, tais prerrogativas implicam, por um lado, em dever de hospitalidade por parte do Estado que recebe o imigrante e, paralelamente, na obrigação do estrangeiro em seguir as leis do país ao qual se adentra, sob risco de deportação em caso de transgressão.

Nesse sentido, Grotius compreende o Direito Internacional como portador de um fundamento objetivo, independente e acima da vontade dos Estados, de modo que toda regra jurídica, seja de direito interno ou de direito das gentes, vincula direitos e obrigações às pessoas as quais se dirige, admitindo-se, já em meados do século XVII, a possibilidade de proteção internacional dos direitos humanos contra o próprio Estado, demonstrando seu vanguardismo teórico e sua enorme relevância à matéria.

Prosseguindo nas teorias do século XVII, Chetail, em Sovereignty and Migration in the doctrine of the Law of Nations: as intellectual history of hospitality from Vitoria to Vattel, aponta o alemão Samuel Pufendorf como o responsável por estabelecer regras diversas aos processos de imigração e emigração, analisando-os como dois lados de uma mesma moeda, mas com requisitos e motivações distintas.

Para ele, de forma sucinta, mudar-se de um país para outro se constitui como direito individual de cada um, ao passo que o ato de aquiescência quanto a entrada do imigrante em território estrangeiro é ação discricionária do país destinatário. Em outras palavras, cada sujeito é portador de um direito de locomoção; todavia, o Estado detém autoridade necessária para obstar a sua admissão, caso julgue necessário.

Para findar a análise dos precursores do Direito Migratório Internacional, é imprescindível que se fale de Emer de Vattel, pensador suíço demasiadamente influenciado pelas ideias de Leibniz e Christian Wolff e responsável por sintetizar e modernizar as teorias de seus predecessores, como Grotius e Vitoria.

Nesse sentido, em seu livro Direito das gentes (1758), Vattel realiza uma síntese quanto à premente tensão sucedida à época entre o dever de hospitalidade do Estado, por um lado, e sua soberania, por outro. Sua conclusão é no sentido de que a emigração se institui como um direito fundamental em casos em que o Estado de origem se mostra inapto a garantir a segurança e subsistência de seus próprios cidadãos.

Em contrapartida, também pondera que a probabilidade de êxito do ato imigratório passa pela competência do Estado anfitrião em possibilitar ao migrante passagem e estadia em seu território. Essa assimetria normativa entre emigração e imigração, segundo Chetail, funda a ortodoxia responsável por reger o Direito Internacional Migratório

Por conseguinte, o poder discricionário do Estado há de ser limitado pelo dever de conceder livre acesso a pessoas em iminente situação de emergência, de modo que a negativa quanto à admissão do migrante só poderá ocorrer mediante consistente motivação, sob risco de se configurar abuso de direito. Caracterizada uma situação abusiva contra indivíduos em situação de vulnerabilidade, Vattel dispõe acerca da legitimidade em se adentrar ilegalmente em território estrangeiro.

No livro The Law of Nations (1797), o autor afirma que em caso de injusta inadmissão, o estrangeiro poderá forçar sua passagem caso se encontre em contexto de ameaça à sua segurança e subsistência. Portanto, infere-se que a necessidade é um direito individual que, via de regra, sobrepõe a discricionariedade do Estado.

Contudo, deve-se ter em mente a estrita e limitada definição do termo necessidade, cuja caracterização depende, invariavelmente, de um iminente estado de perigo que, caso o migrante não adentre ao país destinatário, terá sua integridade física posta em risco.

Caso o Estado de destino se depare com uma situação tal qual a apresentada e, ainda assim, insista em negar o direito de passagem ao estrangeiro, correrá risco de configurar grave violação aos Direitos Humanos.

A guerra dos trinta anos e a Paz de Vestfália

Foto: Gerard Ter Borch, Ratificação do Tratado de Münster, 1648.

Entre 1618 e 1648, um conflito fundamentalmente religioso envolvendo católicos e protestantes eclodiu no continente europeu, sobretudo nos domínios próximos ao que hoje é território alemão, tendo como catalisador as reformas protestantes e disputas por poder entre as monarquias europeias hegemônicas.

Após três anos de longas tratativas e mais de quatro milhões de mortos (em uma época em que a população da Europa era de cerca de vinte milhões de pessoas), líderes políticos envolvidos no conflito se reuniram nas cidades vestfalianas de Osnabruck e Munster, na atual Alemanha, para selar onze acordos de paz.

Henrique Carneiro, autor do livro História das guerras, ao abordar a guerra dos trinta anos, concede relevante destaque às consequências advindas de seu acordo de paz, especialmente no tocante ao estabelecimento de novos paradigmas às relações internacionais.

Para o professor, destacam-se os fatos de esses tratados serem fundados em preceitos seculares, em prestígio à diplomacia e com respeito à soberania de cada Estado. Inaugurou-se uma nova era às relações internacionais no velho continente, cuja filosofia política se pautava no conceito de negociação entre as nações, em detrimento ao uso irrestrito da força.

Não obstante, a principal conquista dos acordos de Vestfália foi no sentido de conseguir estipular uma ordem internacional responsável por submeter os países signatários do acordo às leis codificadas, a fim de se garantir a manutenção da paz.

Todavia, em que pese o valor histórico do referido tratado, sabe-se que ele não foi suficiente para conter as adversidades e beligerância do século XVIII, principalmente no que diz respeito à França e à Prússia. Tanto é que ao final das guerras napoleônicas (1803-1815), uma nova conferência se fez necessária para reajustar o equilíbrio de poder e influência na Europa, conhecida como Congresso de Viena.

Apesar disso, a Paz de Vestfália se reveste de suma relevância ao tema em cotejo, pois consagrou, no patamar internacional, as noções de soberania dos Estados, a valorização da diplomacia e o equilíbrio de poder entre países, conceitos regentes do Direito Internacional Público.

O século XX e a potencialização dos crimes contra a humanidade

Foto: Felix Nussbaum, "O Refugiado", 1939.

Logo na segunda década do século XX, dois grandes acontecimentos impactaram profundamente a política internacional e, consequentemente, o direito migratório: a Primeira Guerra Mundial, ocorrida entre 1914 e 1918, e a Revolução Russa, de 1917. Em que pese as incontáveis consequências de ordem social, política e econômica, o presente artigo focará tão somente nas alterações quanto ao fluxo de pessoas entre países e as tentativas de regulamentação desse fenômeno.

Terminada a primeira guerra mundial, criou-se, em abril de 1919, a Liga das Nações, consequência da Conferência de Paz de Versalhes, que regulamentou, dentre outras coisas, o instituto do refúgio.

Em razão da colossal massa migratória oriunda das consequências da guerra e da perseguição política, burocratizou-se demasiadamente, mediante a criação de passaportes, o tráfego entre países, de modo que a entrada de pessoas em território estrangeiro passou a ser um privilégio concedido pela nação receptora.

Conforme leciona José Fischel de Andrade, em sua obra Direito Internacional dos Refugiados: evolução histórica (1921-1952), as possibilidades de atuação da Liga eram restritas, em função da quase absoluta soberania estatal e as limitações de sua própria carta constitutiva.

Não obstante o seu colapso ante a efervescência armamentista que culminou na Segunda Guerra Mundial, de 1939 a 1945, a Liga das Nações teve sua importância e um considerável papel de atuação no que lhe coube, tendo em vista suas limitações políticas e econômicas, visto que não possuía forças armadas próprias.

Liliana Lyra Jubilut, autora de O Direito Internacional dos refugiados, esclarece que em relação à proteção aos imigrantes forçados, criou-se, em 1921, o Alto Comissariado para os Refugiados Russos, cujo foco era voltado à definição jurídica desse grupo de indivíduos; à organização de repatriação ou reassentamento; à realização de atividades de socorro e assistência, como providenciar trabalho aos migrantes em situação de necessidade, decorrente das consequências da revolução bolchevique.

Com o passar do tempo, indivíduos de outras nacionalidades e etnias necessitaram de prerrogativas semelhantes, como os armênios, vítimas de genocídio perpetrado pelos turcos, razão pela qual em 1926 se realizou o acordo para a expedição de certificado de identidade para os refugiados russos e armênios, ou, arrangement relating to the issue of identity certifications to Russian and Armenian refugees, assinado em Genebra.

Se a Primeira Grande Guerra, findada em 1918, gerou cerca de quatro milhões de refugiados, segundo a professora Liliana Jubilut, a eclosão da segunda guerra mundial fez surgir mais de quarenta milhões de postulantes a refúgio, razão pela qual a Liga das Nações e seus comissariados se tornaram ineficazes.

Em 24 de outubro de 1945, após o término da Segunda Guerra Mundial, a Organização das Nações Unidas é fundada e cinquenta países tornam-se, desde logo, signatários de sua Carta, cujo objetivo fundamental era o de manutenção da paz e da segurança internacional, em um período contextualizado pelos recentes horrores da guerra, englobando holocausto, genocídio e o surgimento de um novo tipo penal: o crime contra a humanidade.

A professora Liliana, na obra supracitada, esclarece que desde a sua criação, a ONU se mostrou preocupada com a problemática migratória, de forma que em 1946 adotou duas resoluções a respeito: a A/45, de 12/02/1946, responsável por elencar quatro fundamentos essenciais à questão dos refugiados, como conferir caráter internacional ao tema; estabelecer um órgão internacional voltado à proteção dos refugiados; a vedação de se devolver refugiados para situações de risco (princípio do non-refoulement); por fim, o auxílio para se proceder ao retorno dos migrantes aos seus países de origem assim que possível.

A outra resolução concebida, por sua vez, visava a criação da Organização Internacional para os Refugiados, a qual procedeu à identificação, registro e classificação dos migrantes; auxílio e assistência à repatriação, proteção jurídica e política; transporte e reassentamento.

Em consonância às diretrizes dadas pela ONU, também em 1948 é formulada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que, dentre seus alicerces fundamentais, encontra-se o direito à igualdade e à liberdade de pensamento, consciência e religião. Ainda, em seu artigo 14, a declaração versa sobre o direito ao asilo político, como se vê:

Art. 14: Todo ser humano, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países. 2. Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas.

Aqui, cabe realizar uma breve distinção entre refúgio e asilo: este é tido como um ato de soberania do Estado e fruto de seu poder discricionário, criado justamente na referida Declaração de 1948. No Brasil, o asilo era regulamentado pelo Estatuto do Estrangeiro, da Lei n. 6.815/1980, posteriormente revogado pela Lei da Migração, n. 13.445/2017.

Já o refúgio, embora sua caracterização prática seja observável desde os mais tenros tempos, a sua definição moderna foi dada pela Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, estipulando a definição de refugiado como sendo aquele:

Que, em consequência dos acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 e temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual em consequência de tais acontecimentos, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele.

Posteriormente, novas declarações e protocolos surgiram visando alargar a conceituação da Convenção de 1951, destacando-se o Protocolo de 1967, que retificou o acordo anterior, retirando o lapso temporal estipulado na supracitada legislação e fazendo com que todos os refugiados abrangidos na definição da Convenção, independentemente do prazo de 1º de janeiro de 1951, possam gozar de igual status.

Foto: UN Archives / Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951.

Em se tratando de América Latina, merece destaque a Declaração de Cartagena, de 1984, contextualizada em um período de muita instabilidade política, em que recentes democracias voltavam a ser instauradas após longos anos de ditaduras militares. Nela, ampliou-se ainda mais as disposições de 1951 e 1967, como se vê do disposto em sua terceira conclusão:

[...] Deste modo, a definição ou o conceito de refugiado recomendável para sua utilização na região é o que, além de conter os elementos da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, considere também como refugiados as pessoas que tenham fugido dos seus países porque a sua vida, segurança ou liberdade tenham sido ameaçadas pela violência generalizada, a agressão estrangeira, os conflitos internos, a violação maciça dos direitos humanos ou outras circunstâncias que tenham perturbado gravemente a ordem pública.

Percebe-se, desse modo, ainda segundo a professora Liliana Jubilut, que o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Internacional dos Refugiados apresentam, essencialmente, objetivos semelhantes: o de proteção da pessoa humana na ordem internacional, mediante codificação de normas que assegurem tais direitos.

Internamente, o Brasil, comandado por Vargas, foi signatário da Convenção de Genebra, de 1951, todavia, a ratificação do tratado na legislação interna somente ocorreu em 1960, através do Decreto n. 50.215/1960, durante o governo de Jânio Quadros.

Após duas décadas de ditadura militar, em que direitos humanos eram regularmente violados, a promulgação da Constituição de 1988, em um período de retomada do Estado Democrático de Direito, foi diretamente influenciada pelas normas internacionais de direitos humanos, como se vê logo de seu art. 1º, que fala em dignidade da pessoa humana; o art. 3º a necessidade em se “[...] promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”; ainda, o art. 4º, ao tratar das relações internacionais, elenca a “[...] a prevalência dos direitos humanos; autodeterminação dos povos; a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; e a concessão de asilo político”.

Ante ao exposto, pode-se concluir que o século XX, apesar de todas suas atribulações, conflitos e barbáries, protagonizou passos importantíssimos à proteção dos refugiados, embora se saiba que ainda hoje, em plena segunda década de século XXI, há muito que evoluir.

Conclusão

A evolução histórica do Direito Migratório nos últimos séculos evidencia que o instituto em estudo sempre se caracterizou como algo em constante mudança e aperfeiçoamento, e assim remanesce.

Conflitos armados e instabilidades sociopolíticas sempre foram estopins para acentuação de fluxos migratórios, e tentativas de regulamentações sempre ocorreram após guerras e revoluções, como se verifica da Paz de Vestfália – resultado da guerra dos trinta anos –, a criação da Liga das Nações e o Tratado de Versalhes – consequências da primeira guerra mundial – e, finalmente, a ONU com a Declaração Universal dos Direitos Humanos e demais tratados subsequentes – diretamente conectados às catástrofes da segunda guerra mundial.

Portanto, sabendo-se que direitos – sobretudo aqueles referentes às minorias – nunca se revestem de perpétua segurança, pois ao primeiro sinal de uma crise econômica ou política surgem as mais diversas justificativas para solapá-los, cabe à comunidade internacional atuar diligentemente para garantir sua proteção e sua abrangência frente a novos conflitos e novos grupos de refugiados.

Assim, em que pese os progressos obtidos no século passado acerca de uma proteção mais ampla aos refugiados, deve-se sempre partir da premissa de constante necessidade de evolução quanto à dimensão e materialização de tais direitos, atentando-se ao amplo movimento de alteração das vicissitudes contemporâneas.

* Rafael Marini Santos é advogado, graduado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina e pós-graduando em Filosofia Política e Jurídica pela mesma instituição.

Referências bibliográficas:

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