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Por Fernanda Izídio Câmara, Larissa Anacleto do Nascimento e Paula Gabriela Barbieri*
Foto: Getty/Saul Loeb/AFP
De 28 de junho de 1969 a 3 de julho de 1969, no bairro Greenwich Village - Manhattan, acontecia a Revolta de Stonewall, considerada como o início do movimento moderno pela luta dos direitos da comunidade LGBTI. À época, era comum ataques da polícia de Nova York a bares que eram frequentados por membros da comunidade gay, tendo o estopim ocorrido após o ataque ao bar Stonewall Inn - um dos poucos estabelecimentos que na época aceitavam pessoas abertamente da comunidade gay e que acabou dando nome ao movimento.
Em decorrência dessas manifestações, o mês de junho ficou mundialmente conhecido como o Mês do Orgulho LGBTI. Apesar de já se ter conquistado muito desde a Revolta de Stonewall (veja as perspectivas do Sistema Interamericano de Direitos Humanos sobre os direitos da população LGBTI aqui), ainda há muito a ser feito pelos direitos da comunidade LGBTI, especialmente quando se trata de implementar efetivamente, no plano interno, os avanços obtidos por meio de normativas e jurisprudência internacionais.
Partindo da necessidade de tratarmos os direitos da população LGBTI como direitos humanos, analisaremos o Caso Atala Riffo e Crianças Vs. Chile, decidido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 2012. O caso é paradigmático, pois foi a primeira manifestação da Corte IDH sobre direitos das pessoas LGBTI no âmbito contencioso.
O caso iniciou em março de 2002, quando Karen Atala Riffo e Jaime Lópes Allendes, que eram casados, decidiram terminar o casamento por meio de uma separação de fato. O casal tinha três filhas, sendo elas M. V. e R., nascidas em 1994, 1998 e 1999, respectivamente. Karen também tinha um outro filho, mais velho, fruto de seu primeiro casamento. Em razão da separação, o casal acordou que Karen manteria a guarda das filhas, na cidade de Villarica, no Chile, e que visitas semanais ocorreriam ao pai, em Temuco, cidade do mesmo país.
Karen começou a se relacionar afetivamente com Emma de Ramón e, em novembro do mesmo ano, Emma passou a residir junto de Karen e seus filhos. Essa situação, no entanto, gerou incômodo ao pai das crianças menores, que em janeiro de 2003 interpôs uma demanda de guarda perante o Juizado de Menores de Villarrica, sob a alegação de que o desenvolvimento físico e emocional de suas filhas estaria em grave risco.
Inicialmente, foi concedida guarda provisória ao Senhor López, mesmo sendo reconhecido que não haviam elementos que pudessem presumir a incapacidade legal da mãe. Esta decisão não se manteve em sentença de primeira instância, na qual se concedeu a guarda das crianças à senhora Atala, decisão que foi mantida pela Corte de Apelações de Temuco. Entretanto, em 31 de maio de 2004, a Quarta Câmara da Corte Suprema de Justiça do Chile acolheu o recurso apresentado pelo pai das crianças, concedendo a ele a guarda definitiva.
Os argumentos utilizados na decisão da Suprema Corte do Chile foram, em síntese, os seguintes: 1) a deterioração do ambiente social, familiar e educacional das crianças provocada pela convivência da mãe com a parceira homossexual em casa; 2) as crianças poderiam ser vítimas de discriminação social em decorrência dessa convivência; 3) a manifestação da condição homossexual da Senhora Atala e a convivência no mesmo domicílio com sua companheira, mostrou que ela colocava seus próprios interesses antes dos de suas filhas; 4) a convivência poderia ter efeitos adversos no bem-estar e no desenvolvimento emocional das meninas e levar à eventual confusão dos papéis sexuais; 5) a falta de um genitor masculino em casa, segundo o modelo tradicional de família, constitui uma situação de risco para o desenvolvimento integral das crianças.
A partir desse conjunto de argumentos, a Corte Suprema do Chile concluiu que as condições em que viviam as crianças as colocavam em “situação de risco”, o que constituia uma “causa qualificada” para a entrega da guarda delas ao pai, de acordo com o artigo 225 do Código Civil Chileno.
Considerando as razões de decisão da Suprema Corte de Justiça do Chile, e sem outros meios internos a recorrer, Karen Atala Riffo apresentou petição perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 24 de novembro de 2004. Uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade dos artigos 46 e 47 da Convenção Americana, a Comissão confirmou a admissibilidade do caso, em julho de 2008.
O caso no Sistema Interamericano
Em dezembro de 2009, a Comissão IDH emitiu o Relatório de Mérito no 139/09, em conformidade com o artigo 50 da Convenção Americana, com recomendações ao Estado chileno. Quase um ano depois, a Comissão considerou que o Estado não havia cumprido as recomendações do Relatório de Mérito, razão pela qual decidiu submeter o caso à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 17 de dezembro de 2010.
Ante à Corte, os representantes das vítimas argumentaram que os Estados Partes da Convenção Americana aceitaram uma cláusula aberta de não discriminação, a qual não permite utilizar o seu nível de desenvolvimento político social como justificativa para não considerar a orientação sexual passível de proteção perante discriminações. Além disso, alegaram que a decisão da Suprema Corte consistiu num processo de averiguação da senhora Atala e de sua vida privada, sem considerar suas habilidades maternas, que deveriam ser o objeto principal de análise. Sustentou-se, ainda, que a Corte chilena teria criado uma categoria de pessoas que por sua natureza unicamente, sem importar seu comportamento, não estariam aptas a cuidar dos próprios filhos, equiparando-as com situações de maus-tratos ou descuido.
Foto: REUTERS/Jonathan Ernst
Os representantes do Estado, por sua vez, apresentaram dois argumentos principais para defender a posição da Suprema Corte do Chile. O primeiro foi sobre a orientação sexual não ser uma categoria suspeita sobre a qual houvesse um consenso em 2004, razão pela qual não seria adequado determinar a responsabilidade do Estado por violações que não existiam na época. O segundo afirmou que a decisão da Corte chilena não foi arbitrária, pois apenas acolheu a demanda de cuidado pessoal interposta pelo pai, tomando em consideração não só a orientação sexual da demandada, mas outras circunstâncias que teriam efeitos concretos adversos no bem-estar das crianças.
A sentença da Corte IDH foi proferida em 24 de fevereiro de 2012. Previamente às suas conclusões, a decisão enfatizou que a Corte IDH possui caráter subsidiário e complementar, e que não desempenha funções de “quarta instância”. Por esse motivo, a sentença não poderia determinar se a mãe, ou o pai, das três crianças oferecia um lar melhor ou decidir sobre a guarda delas. A manifestação da Corte, portanto, se limita a definir se as autoridades judiciais locais violaram, ou não, as obrigações internacionais de direitos humanos.
A partir das alegações das partes, a CtIDH emitiu sua sentença considerando quatro eixos principais: 1) abrangência do direito à igualdade e à não discriminação; 2) orientação sexual como categoria protegida pelo artigo 1.1 da Convenção Americana; 3) eventual existência de diferença de tratamento com base na orientação sexual, e 4) princípio do interesse superior da criança e as presunções de risco.
Sobre a abrangência do direito à igualdade e à não discriminação, a Corte estabeleceu que o artigo 1.1 da Convenção é uma norma de caráter geral, cujo conteúdo irradia às demais disposições do Tratado, e dispõe sobre obrigação dos Estados Partes de respeitar e garantir o exercícios dos direitos e liberdades ali reconhecidos “sem discriminação alguma”. Assim, todo tratamento que possa ser considerado discriminatório com respeito ao exercício de qualquer dos direitos garantidos na Convenção é com ela incompatível per se.
A Corte IDH apontou a relação direta existente entre os artigos 1.1 e 24 da Convenção, referentes ao dever do Estado de respeitar e garantir os direitos neles contidos sem discriminação, bem como ao dever de garantir aos indivíduos igual proteção perante a lei, respectivamente. A conjugação dos dois artigos permite concluir que há uma obrigação dos Estados não só de se absterem de praticar atos que conduzam à discriminação de fato ou de direito, mas também de implementar medidas para reverter ou modificar as situações discriminatórias existentes na suas sociedades.
Sobre a orientação sexual como categoria protegida pelo artigo 1.1 da Convenção Americana, a Corte relembrou que a interpretação dos tratados de direitos humanos deve ser progressiva, de acordo com a evolução dos tempos e as condições de vida do momento. Nesse sentido, deve-se escolher aquele que ofereça maior proteção aos direitos humanos, segundo o princípio da norma mais favorável ao ser humano.
Assim, segundo a Corte, o artigo 1.1 da Convenção contém a diretriz enunciativa - e não limitativa - para a interpretação progressiva da proteção dos direitos humanos ao referir-se a "qualquer outra condição social" como espaço interpretativo em quais outras categorias podem ser incorporadas que não tenham sido explicitamente indicadas no próprio artigo. Portanto, a orientação sexual é considerada uma das categorias de discriminação proibidas pelas normas de direitos humanos.
Em relação à eventual existência de diferença de tratamento com base na orientação sexual, a sentença da Corte afirmou que ela pode ser constatada sempre que se percebe a consideração explícita ou implícita da orientação sexual da pessoa para a tomada de uma decisão. No caso Atala, após análise dos argumentos, da linguagem e da conduta dos tribunais nacionais, verificou-se que as decisões giravam em torno da orientação sexual de Karen e das consequências disso em sua capacidade materna, o que significava uma diferença de tratamento com base na orientação sexual.
Sobre o último eixo, referente ao princípio do interesse superior da criança e as presunções de risco, a Corte IDH destacou que esse princípio é um objetivo legítimo e imperativo, que visa promover o desenvolvimento infantil através de medidas especiais de proteção. No entanto, a mera referência em abstrato ao princípio do interesse superior da criança, sem comprovação dos riscos e danos concretos sofridos pelas filhas menores, não serve de justificativa para a discriminação exercida no processo de guarda.
Desse modo, deveria haver uma comprovação da confusão de papéis sexuais causada nas crianças, além da demonstração de prejudicialidade ao seu desenvolvimento, o que não ocorreu, pois as decisões nacionais pautaram-se em presunções e possibilidades especulativas. O risco, portanto, baseou-se em estereótipos que associam casais homossexuais de forma negativa.
Neste ponto, a Corte IDH recorreu a estudos científicos para demonstrar que as aptidões maternas de pessoas homossexuais são equivalentes às de pessoas heterossexuais e que a orientação sexual dos pais não afeta os filhos no que diz respeito ao seu gênero ou orientação sexual. Desse modo, concluiu-se que o bem-estar e o desenvolvimento psicológico dos menores não está relacionado à orientação sexual dos pais.
Foto: REUTERS / Ativistas comemorando a Opinião Consultiva da Corte IDH defendendo o reconhecimento de casamentos de pessoas do mesmo sexo, em 2018.
Outro ponto pautado pela sentença interamericana é sobre a afirmação do tribunal chileno de que, ao expressar sua orientação sexual e escolher viver em casa com sua companheira afetiva, a senhora Atala Riffo estaria colocando seus próprios interesses antes do bem-estar de suas filhas. Diante disso, a CtIDH deliberou afirmando que o direito à não discriminação com base na orientação sexual inclui tanto a condição em si quanto sua expressão e consequências no projeto de vida das pessoas. Sendo a orientação um componente de sua própria identidade, a Sra. Atala Riffo não poderia ser obrigada a renunciar ou adiar seu projeto de vida, o que implica em violação do seu direito à vida privada.
Quanto ao suposto direito das crianças a uma família tradicional, a Corte reiterou que a Convenção Americana não favorece nem protege um tipo específico de família, mas parte da ideia de um conceito amplo, que admite outros laços familiares. Os argumentos dos tribunais internos refletiam uma definição limitada e estereotipada do conceito de família, incompatível com a própria Convenção.
A Corte concluiu também que o fato de o processo de custódia girar em torno da orientação sexual da mãe causou discriminação indireta nas filhas, uma vez que levou em consideração fatores que não teriam sido utilizadas no processo de custódia de um casal heterossexual, de modo que a discriminação contra a mãe irradiou suas consequências negativas nas meninas.
Em detrimento da senhora Karen Atala Riffo, a Corte por unanimidade considerou violados os artigos 24 (direito à igualdade e à não discriminação), 11.2 (direito à vida privada) e 8.1 (garantia de imparcialidade) da Convenção Americana de Direitos Humanos, todos em relação ao artigo 1.1 (obrigação de respeitar os direitos) do mesmo instrumento. Em detrimento das filhas M., V. e R, menores à época dos fatos, por unanimidade foram declarados violados os artigos 24 (direito à igualdade e à não discriminação) e 8.1 (direito de ser ouvido) da Convenção, ambos em relação aos artigos 19 (direitos da criança) e 1.1. Além disso, constatou-se a violação dos artigos 11.2 (direito à vida privada) e 17.1 (proteção da família), em relação ao artigo 1.1 da Convenção Americana, em detrimento de todas as vítimas.
Por fim, no que diz respeito às reparações, a sentença determinou que o Estado do Chile deveria fornecer assistência médica e psicológica ou psiquiátrica, de forma gratuita e imediata às vítimas do processo, que deveria publicar um resumo da sentença no Diário oficial e em jornais de ampla circulação, assim como em portais da internet, além de realizar um ato público do reconhecimento de sua responsabilidade internacional pelos fatos do presente caso. Também entendeu que o Estado do Chile deveria continuar implementando programas e cursos permanentes de educação e capacitação de seus funcionários públicos em direitos humanos, orientação sexual e não discriminação, proteção dos direitos da comunidade LGBTI e superação de estereótipos de gênero contra a população LGBTI. A título de satisfação às vítimas, foi estipulado um quantum indenizatório.
Reflexões e críticas geradas a partir da análise do caso
O caso Atala Riffo e crianças vs. Chile é um caso paradigmático do Sistema Interamericano por ser o primeiro caso contencioso a tratar sobre orientação sexual. Por mais que até 2012 - ano da sentença - a Corte Interamericana já houvesse se manifestado acerca da igualdade e não discriminação, foi somente com este caso que aprofundou o debate sobre o tema. Ainda, o caso foi essencial na construção dos direitos da comunidade LGBTI, visto que no Sistema Interamericano não há norma expressa e específica sobre diversidade sexual.
Em que pese diversos instrumentos internacionais afirmem que todas as pessoas podem gozar dos direitos e liberdades estabelecidos nesses documentos, sem qualquer espécie de distinção, reconhecer e garantir tais direitos para minorias sexuais não tem sido um trabalho fácil para os sistemas jurídicos. Tal dificuldade restou evidente quando o Estado do Chile, em sua defesa, argumentou que a própria comunidade internacional não chegou em um consenso se a orientação sexual se enquadra como uma categoria proibida na não-discriminação.
Neste sentido, é de extrema importância a conclusão da Comissão e da Corte Interamericana de que a referência aos diferentes níveis de proteção do tema pelos países não constitui um argumento válido, já que diversos Estados perpetuam e reproduzem a discriminação histórica e estrutural que essas minorias sofrem. Como bem restou pontuado na sentença, deve-se considerar que a falta de reconhecimento dos direitos desse grupo gera um grande número de violações, como no acesso ao trabalho, saúde, educação, prestação social, no núcleo familiar, entre outras esferas.
Em mais de 75 países, segundo a ONU, vigoram leis discriminatórias que castigam penalmente as relações privadas e consentidas de pessoas do mesmo sexo, comprovando a nítida diferença de tratamento ofertado as minorias sexuais no âmbito social e legal. Ressalta-se o elevado número de violações de direitos humanos que se embasam somente em sexo, orientação sexual, gênero ou identidade de gênero (as distinções estão descritas no preâmbulo dos Princípios de Yogyakarta) entre pessoas. Cabe apontar que, em 2015, a CIDH emitiu um relatório abordando a violência contra pessoas LGBTI nas Américas.
As distinções baseadas nestes critérios, qual seja, sexo, orientação sexual, gênero e identidade de gênero, são consideradas negativas e preconceituosas em diversos contextos. Contudo, há casos - como o da Sra. Atala Riffo e de suas filhas - que a discriminação é agravada devido as suas consequências, que acabam por restringir o gozo de outros direitos.
No caso em análise, a Corte chilena se utilizou de um critério indevido - a orientação sexual da senhora Atala Riffo -, para determinar uma obrigação - perda da guarda das suas filhas-, baseando-se em preconceitos - discriminação em relação as pessoas homossexuais -, e não levando em conta critérios de fato relevantes, qual seja, a habilidade maternal da senhora Atala Riffo para cuidar das suas filhas.
Assim, entende-se a importância do caso Atala Riffo e crianças vs. Chile, pois mostra como estereótipos associados com a orientação sexual de pessoas influenciou os tribunais chilenos na aplicação das normas vigentes. Tanto a decisão provisória de primeira instância (que foi revertida), quanto a decisão da Suprema Corte do Chile se basearam em estereótipos e deixaram de considerar as habilidades maternais da senhora Atala Riffo na criação de suas filhas, o que certamente não atendeu ao interesse superior das crianças.
Os estereótipos utilizados foram: filhos de pais homossexuais são discriminados; as mães divorciadas que refazem sua vida são egoistas; as pessoas homossexuais não devem manifestar abertamente a sua homossexualidade; as mães divorciadas que revelam a sua homossexualidade são egoistas; as pessoas homossexuais são prejudiciais as crianças; a convivência com pessoas homossexuais gera confusão mental nas crianças, em relação a orientação sexual, entre outras concepções estereotipadas e preconceituosas.
A partir disso, ressalta-se necessidade se considerar a exclusão histórica sofrida por grupos de minorias sexuais e direcionar a aplicação do direito ao rompimento com critérios discriminatórios. Tal condução não é simples, principalmente, quando os aplicadores do direito não reconhecem os estereótipos presentes no sistema jurídico/normativo vigente. Contudo, é imprescindível saber reconhecê-los para avançar em relação a proteção dos direitos de grupos vulneráveis e historicamente excluídos.
Por fim, destaca-se a notória importância das decisões judiciais internas para realizar mudanças urgentes e transcendentais, de modo a aproximar e entender as verdadeiras dimensões dos direitos humanos - neste caso, em relação aos direitos das minorias sexuais. O Poder Judiciário possui a prerrogativa de interpretar gradualmente o direito de modo amplo e inclusivo, de modo a abarcar as interações sociais que não são contemplados completamente pelas leis. É imprescindível a difusão de uma função judicial reflexiva e transformadora, a qual tem poder de atribuir permanentemente significado para casos presentes e futuros.
*Fernanda Izídio Câmara, Larissa Anacleto do Nascimento e Paula Gabriela Barbieri são pesquisadoras do NESIDH-UFPR, integrando o Observatório Cosmopolita do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.