O que uma decisão da Corte Constitucional alemã pode representar ao futuro da União Europeia?

*Por João Sallani.

Ursula von der Leyen, presidente da Comissão Europeia. Foto: Ettiene Ansotte/EC - Audiovisual Service, European Union, 2020

Enquanto o Brasil se preocupa com suas gravíssimas disfunções políticas relacionados à crise da covid-19, na Europa uma decisão da Corte Constitucional da Alemanha pode ter dado início a uma das mais sérias ameaças ao processo de integração econômica e política do continente.

No dia 05 de maio de 2020, a Corte Federal Constitucional alemã julgou ilegal, sob as normas de direito interno do país e princípios do direito da União Europeia, o Programa europeu de Compra de Ativos do Setor Público (“Public Sector Purchase Programme”, o PSPP), por meio do qual o Banco Central Europeu (BCE) busca a estabilização econômica e monetária no bloco, afirmando-o contrário ao princípio da proporcionalidade previsto pela Constituição alemã. De acordo com a Corte do país, o governo e o Banco Central da Alemanha deveriam ter desafiado o Banco Central Europeu em relação ao PSPP em vez de simplesmente optar pela aplicação irrestrita das diretrizes do programa.

Ocorre, no entanto, que o PSPP já havia sido declarado expressamente válido sob o direito europeu pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) em 2018. Para a Corte Constitucional da Alemanha, o TJUE, ao fazê-lo, teria proferido decisão ulta vires – isto é, excedendo as próprias competências conferidas pelo direito do bloco regional – ofendendo o princípio da atribuição específica previsto como base do direito europeu.

Ainda que certa tensão institucional tenha marcado a história das relações da Alemanha com o Tribunal regional ao longo das décadas de formação e consolidação da União Europeia, é a primeira vez em sessenta anos que a Corte Constitucional alemã desafia abertamente a autoridade jurisdicional do TJUE, ao declarar unilateralmente inválida à Alemanha uma determinação do tribunal europeu.

Em um sistema fundamentalmente sustentado pelo direito, no qual arranjos jurídicos constituem os meios pelos quais líderes europeus optaram orientar a consolidação de um projeto político de longa data para integração do continente, o peso da decisão da Corte Constitucional alemã não há de passar despercebido.

O receio de que a decisão de 05 de maio possa representar uma ameaça à integridade do bloco reside não somente no campo econômico, quanto à unidade monetária europeia em torno do Euro, mas também em uma área mais ampla da governança regional, relacionada à influência das instâncias comunitárias para o controle e garantia da efetivação do estado de direito na União Europeia.

Tão logo quanto publicada a decisão alemã, olhares especialmente atentos a seu conteúdo foram observados em Budapeste e Varsóvia, onde governos autoritários anseiam abertamente pela oportunidade de derrubar as últimas instâncias de resistência institucional a seus projetos políticos, e encontram na União Europeia – sobretudo na figura do Parlamento Europeu – um adversário irredutível.

Viktor Orban, primeiro-ministro da Hungria, e Ursula von der Leyen. Foto: Olivier Hoslet/EPA/EFE.

Nos últimos anos, a Polônia vem sofrendo reiterados reveses e críticas na UE em razão de uma reforma judicial pretendida pelo governo polonês. Segundo as instituições europeias, a verdadeira intenção de tal iniciativa do governo é a deterioração da democracia e da independência entre os poderes no país para perpetuação do partido populista Lei e Justiça no poder. Em Varsóvia, a decisão alemã foi tomada pelo governo da Polônia como demonstração da limitação dos poderes do TJUE e possível pretexto para desconsideração das determinações do tribunal.

Na Hungria, a decisão da corte alemã veio em hora propícia à escalada autoritária de Viktor Orbán, que desde o ápice da crise da covid-19 governa por decreto com anuência do parlamento do país. Com a decisão alemã, o governo húngaro encontra agora novas perspectivas políticas para sua incessante busca pela desqualificação da autoridade judicial do Tribunal de Justiça da União Europeia.

No último dia 14 de maio, o TJUE havia publicado decisão que condenara a política húngara de detenção de imigrantes em zonas de concentração, submetidos a regime de absoluta privação de suas liberdades individuais. Na visão da corte europeia, a política húngara seria, na realidade, uma forma de detenção arbitrária e ilegal dos imigrantes nas fronteiras do país.

Cientes da perspectiva política aberta pela decisão de 05 de maio, representantes do governo Orbán não hesitaram em afirmar, duas semanas depois, que a Hungria não aceitará a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia quanto a suas políticas migratórias e deverá reapreciar unilateralmente a questão julgada pelo TJUE, desta vez à luz da absoluta prevalência da constituição húngara.

Os efeitos da decisão da Corte Federal Constitucional alemã revelam-se muito mais amplos do que o tecnicismo jurídico de seu conteúdo pode indicar à primeira vista. O entendimento da disputa, que tende a pautar as controvérsias quanto ao processo de integração europeu nos próximos anos, sobretudo no ambiente da inevitável crise econômica acelerada pela covid-19, passa necessariamente pela compreensão da divisão de atribuições entre as instituições nacionais e regionais na União Europeia.

O que faz o Tribunal de Justiça da União Europeia?

O Tribunal de Justiça da União Europeia é, grosso modo, a Corte regional disposta à garantia da observância e aplicação do direito comunitário europeu entre seus Estados-membros e instituições. Atualmente, o Tribunal é composto por 27 juízes – um para cada Estado-membro, garantindo a todos participação na Corte, ainda que dos juízes seja esperada atuação imparcial, baseada no direito comunitário europeu.

Foto: Tribunal de Justiça da União Europeia.

Na prática, o desenho jurídico institucional da União Europeia é baseado na descentralização judiciária, sendo confiado ao TJUE a determinação final e generalista da interpretação do direito da União Europeia, não cabendo-lhe a apreciação de questões meramente relativas ao direito interno dos Estados-membros do bloco. Às instâncias nacionais, por outro lado, é conferida a prerrogativa de aplicação, implementação e observância primária dos direitos internos à luz das normas e princípios da União Europeia, nos moldes interpretativos previstos pelo TJUE.

Conforme sintetiza Michal Bobek, professor de Direito Europeu e advogado geral no Tribunal de Justiça da União Europeia, a Corte tem sua atuação dividida entre três grandes funções: (i) Apreciação preliminar quanto à interpretação de um Tratado do bloco, bem como quanto à validade e interpretação de atos do bloco, representado por seus entes e instituições. Uma decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia impõe a forma de aplicação do direito aos Estados-membros; (ii) Revisão judicial de atos legislativos europeus e dos órgãos e instituições da União Europeia dispostos à produção de efeitos jurídicos com terceiros; (iii) Disputas (inter)institucionais entre instituições da União Europeia e seus Estados-membros.

Tradicionalmente, as funções majoritárias do Tribunal de Justiça da União Europeia demonstram o caráter preponderantemente econômico de sua jurisdição, mais comumente relacionada a disputas fiscais, de propriedade intelectual, concorrenciais, aduaneiras e relacionadas à livre movimentação de bens, serviços e pessoas no bloco. O escopo de sua atuação, no entanto, vem se alargando nas últimas décadas, tendo o TJUE passado a se preocupar, cada vez mais, com os valores políticos que norteiam o bloco.

Apesar da aparente tecnicidade de sua competência jurisdicional, muito se discute quanto à parcialidade do TJUE. Críticos da corte afirmam que a atuação da instituição se presta não à mera resolução de conflitos jurídicos derivados do direito comunitário europeu, mas sim ao aprofundamento do projeto de integração do bloco por meio de uma instrumentalização assimétrica das funções a ela previstas pelo Tratado de Funcionamento da União Europeia. Isto é, o Tribunal seria, na realidade, um instrumento não apenas da aplicação dos termos negociados pelos Estados-membros nos tratados do bloco, mas também de ampliação das instâncias regionais de governança europeias em detrimento das soberanias nacionais.

A fragilidade de tal argumentação, no entanto, é demonstrada quando considerada a primazia fática das cortes nacionais não apenas na materialização dos princípios comunitários europeus, mas também na garantia da supervisão de tendências de ativismo judicial por parte do Tribunal de Justiça da União Europeia. Se, de um lado, o Tribunal europeu determina às instâncias judiciais dos Estados-membros a forma de interpretação e a validade das disposições da legislação e dos atos de órgãos da União Europeia, de outro, as cortes domésticas garantem que o mandato do TJUE não venha a exceder os limites da competência prevista pelos tratados do bloco.

Tal relação é chamada por Takis Tridimas, professor de Direito da União Europeia do King’s College London, de “supranacionalismo cooperativo”. Tudo depende, portanto, do respeito mútuo às competências garantidas pelo direito europeu a cada uma das instâncias judiciais do bloco.

Nas palavras de Tridimas, “se o TJUE viesse a exceder seus poderes, os Estados-membros poderiam tomar uma série de medidas, todas sujeitas a importantes limitações. Seria difícil chegar a um acordo, muito tempo levaria até que desse frutos, e seus efeitos seriam indiretos e incertos. Em contraste, se cortes nacionais retirassem sua cooperação, haveria maior e mais imediato impacto sobre o TJUE”.

É sob tal perspectiva que Tridimas afirma que a boa relação entre o TJUE e as cortes nacionais constitui a chave para o sucesso da integração regional. Se, de um lado, as cortes nacionais são submetidas à aplicação e observância dos princípios da primazia e do efeito direto (direct effect) do direito da União Europeia, por outro, a quase “constitucionalização” dos Tratados comunitários europeus não seria possível sem a implementação de seu conteúdo pelas cortes nacionais.

A Corte Constitucional alemã e o Tribunal Europeu: uma relação tensa

A relação entre a Corte Constitucional alemã e o Tribunal de Justiça da União Europeia, no entanto, é especial e historicamente marcada por tensão quanto à delimitação das fronteiras de suas próprias competências. Sendo a Alemanha um dos principais fiadores do projeto de integração europeu, suas ações perante o bloco tendem, para o bem ou para o mal, a influenciar a forma como os demais membros hão de se comportar.

Corte Constitucional Alemã. Foto: Sebastian Gollnow/DPA via Getty Images 

Conforme aponta o professor de direito europeu em Oxford, Dimitrios Kyriazis, a Corte Federal Constitucional alemã sempre hesitou em reconhecer a absoluta e incondicional supremacia do direito da União Europeia consolidado pelo TJUE, resguardando a si própria a prerrogativa de revisão de determinações legislativas comunitárias, sob o pretexto da proteção de direitos fundamentais na Alemanha e da consideração acerca de atos do Tribunal de Justiça da União Europeia que pudessem exceder a competência conferidas a ele pelo direito comunitário (atos ultra vires).

Dentre as diversas disputas entre a Corte alemã e o Tribunal Europeu, destaca-se o caso do programa Outright Monetary Transactions (OMT), de 2014, no qual o Banco Central Europeu, durante a crise do Euro de 2011, implementou a política de compra ilimitada de ativos públicos de Estados-membros da EU em dificuldades financeiras. Por meio de tal medida, o BCE auxiliaria tais países a alcançarem taxas de juro sustentáveis, desde que seus governos se comprometessem a participar de programas de reforma econômica sob coordenação do European Financial Stability Facility (EFSF) e do European Stability Mechanism (ESM), criados especificamente para o oferecimento de assistência a Estados-membros europeus em dificuldades de liquidez e solvência.

A Corte Constitucional alemã, no entanto, suscitou alguns questionamentos quanto ao OMT. Aos olhos da Corte, em sede de apreciação preliminar anterior à entrada em vigor do OMT, a política proposta pelo Banco Central Europeu em 2014 apresentaria caráter mais econômico do que monetário, assemelhando-se a programas de resgate financeiro não abrangidos pelas competências garantidas pelo direito europeu ao BCE. Os alemães, então, remeteram as considerações de sua Corte Constitucional ao Tribunal de Justiça Europeu.

Em 2015, o Tribunal de Justiça Europeu reconheceu a compatibilidade do OMT com o direito da União Europeia, dado o entendimento de que a política do Banco Central Europeu estaria dentro do escopo de atuação do órgão em relação a seu mandato para manutenção da estabilidade de preços no bloco. Em respeito a tal decisão, a Alemanha, que questionara o programa, passou então a aceitar sua legitimidade reconhecida a posteriori.

O que difere o caso OMT do deste ano é que, enquanto naquele a Corte Constitucional alemã apresentou ao TJUE ressalvas quanto ao programa antes de sua entrada em vigor, na disputa acerca do PSPP, a Corte Alemã, pela primeira vez na história, declarou incompatível com o direito alemão um programa do BCE cuja legitimidade já havia sido reconhecida pelo TJUE em 2018.

Ao realizá-lo, a Corte Constitucional da Alemanha declarou ultra vires o julgamento do TJUE, determinando expressamente a inaplicabilidade do conteúdo do PSPP pelas autoridades econômica e monetária alemãs, dado que a instituição do programa havia sido realizada sem atenção ao princípio da proporcionalidade previsto pela Constituição alemã. Para que a Alemanha pudesse aderir ao PSPP, a Corte considerou que o BCE deveria ter demonstrado a proporcionalidade entre as consequências e os objetivos econômicos e fiscais declarados pelo programa.

A validade do próprio PSPP, no entanto, já havia sido reconhecida pelo TJUE no caso Weiss, em 2018. Na prática, a Corte alemã acabou por determinar a invalidade não apenas de um programa do Banco Central Europeu, mas do próprio julgamento do Tribunal de Justiça Europeu que o considerara válido. Os reais efeitos do ato alemão sobre a autoridade do TJUE são ainda imprevisíveis.

Daqui em diante: o que a decisão alemã pode significar para o projeto de integração europeia

Tanto o direito quanto a economia, sobretudo na esfera da política monetária, têm sido os principais pilares da construção de um projeto de integração europeu nas últimas décadas. Por meio da harmonização legislativa e judiciária, o bloco vem garantindo a eficácia de seu direito comunitário, enquanto pela coordenação econômica e monetária são implementados os princípios da livre circulação de pessoas, mercadorias, capital e serviços.

Foto: Parlamento Europeu.

A decisão de 05 de maio de 2020 da Corte Federal Constitucional Alemã, no entanto, acaba por gerar apreensão quanto à integridade moral dos pilares que sustentam a União.

A despeito das idas e vindas da relação entre a Corte Federal Constitucional alemã e o Tribunal de Justiça da União Europeia, por sessenta anos o espírito de cooperação e respeito à autoridade e aos limites jurisdicionais comunitários foi respeitado. A decisão de 05 de maio, no entanto, pode representar uma virada drástica nas relações institucionais europeias.

Embora a Corte alemã não tenha o poder de invalidar um ato do Tribunal de Justiça da União Europeia, tendo declarado somente a inaplicabilidade da decisão do caso Weiss no território alemão, os efeitos práticos da decisão de 05 de maio deverão reverberar politicamente em meio a Estados e grupos políticos dispostos a questionar tanto a legitimidade das decisões do tribunal comunitário quanto do Banco Central Europeu.

Pouco após a publicação do julgamento da Corte Constitucional alemã, personalidades políticas eurocéticas, como os líderes do partido populista AfD (Alternative für Detuschland), já comemoravam a decisão, considerando-a uma vitória sem precedentes de suas posições ideológicas.

Os efeitos da decisão também logo chegaram aos recantos mais autoritários do bloco. Como apontam Daniel Sarmiento, da Universidade Complutense de Madrid, e Dolores Utrilla, da Universidade de Castilla-La Mancha, o julgamento alemão influenciou o governo da Polônia a declarar inválida e ultra vires uma decisão do TJUE que impedira o governo polonês de levar a cabo sua reforma judiciária, apontando quase que imediatamente quatro novos juízes para sua Suprema Corte.

De outro lado, não há de se esperar que a controversa decisão da Corte Federal Constitucional alemã seja acatada sem reação contundente por parte das instituições europeias.

No mesmo dia 05 de maio, o Banco Central Europeu publicou nota reiterando a legitimidade de sua atuação via PSPP, cuja validade fora reconhecida pelo TJUE em 2018. Já no dia 08 de maio, o Tribunal de Justiça da União Europeia publicou uma nota à imprensa reiterando sua autoridade para a determinação da validade de atos de instituições europeias em face do direito comunitário, bem como o caráter vinculante das decisões do Tribunal sobre as cortes nacionais do bloco.

Ursula von der Leyen, presidente da Comissão Europeia. Foto: Picture-Alliance/DPA/F. Seco

Por fim, em 10 de maio, a presidente da Comissão Europeia, Ursula von der Leyen, fez um anúncio prometendo a adoção de medidas contundentes por parte dos órgãos da União Europeia para a garantia da supremacia do Tribunal de Justiça da União Europeia quanto à determinação final acerca da interpretação das normas do direito comunitário europeu.

Segundo von der Leyen, a Comissão Europeia estuda atualmente os próximos passos para enquadramento da Corte alemã a suas prerrogativas garantidas pelo direito europeu, indicando a forte possibilidade de serem iniciados processo por infração contra o Estado alemão no âmbito da União Europeia.

Independentemente das considerações quanto ao acerto ou à inadequação do julgamento da Corte Federal Constitucional da Alemanha, certo é que a decisão do dia 05 de maio de 2020 pode ter aberto uma crise jurídica e institucional sem precedentes na União Europeia. Os reais efeitos do desafio da Corte alemã ao Tribunal de Justiça do bloco dependerão das ações a serem tomadas pelas instituições regionais europeias dispostas a demonstrar e reiterar aos Estados-membros do bloco a resiliência de seu arranjo.

Martin Wolf, principal comentarista econômico do jornal Financial Times, sintetiza perfeitamente a relevância da discussão que deverá marcar os próximos capítulos do processo europeu de integração: “A UE é um sistema jurídico integrado, ou não é nada”.

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Bibliografia básica recomendada:

ARNULL, Anthony; CHALMERS, Damian (org.). The Oxford Handbook of European Union Law. Oxford: Oxford University Press, 2015.

KYRIAZIS, Dimitrios. The PSPP judgment of the German Constitutional Court: An Abrupt Pause to an Intrincate Judicial Tango. European Law Blog: news and comments on EU Law, 05 de maio de 2020. Disponível em https://europeanlawblog.eu/2020/05/06/the-pspp-judgment-of-the-german-constitutional-court-an-abrupt-pause-to-an-intricate-judicial-tango/

MIDDELAAR, Luuk van. Europa em Transição: como um continente se transformou em união. São Paulo: É Realizações, 2017.

SARMIENTO, Daniel. An Infringement Action against Germany after its Constitutional Court’s ruling in Weiss? The Long Term and the Short Term. EU Law Live, 12 de maio de 2020. Disponível em https://eulawlive.com/op-ed-an-infringement-action-against-germany-after-its-constitutional-courts-ruling-in-weiss-the-long-term-and-the-short-term-by-daniel-sarmiento/.

Tabela de casos:

Corte Federal Constitucional Alemã: 2-BvR 895/15 – Julgamento de 05 de maio de 2020 acerca da validade e aplicabilidade do caso Weiss and others, do Tribunal de Justiça da União Europeia na Alemanha. Disponível em inglês em https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2020/05/rs20200505_2bvr085915en.html.

Corte Federal Constitucional Alemã: 2-BvR 2728/13 – Decisão exarada em 14 de Janeiro de 2014 determinando questionamentos a serem encaminhados ao TJUE acerca da participação do Banco Central Alemão no programa OMT, do Banco Central Europeu. Disponível em inglês em https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2016/06/rs20160621_2bvr272813en.html.

Tribunal de Justiça da União Europeia: Case C-493/17 - Weiss and others. Pedido de análise preliminar realizado pela Alemanha acerca do PSPP. Julgado em 11 de dezembro de 2018. Disponível em http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?oqp=&for=&mat=or&lgrec=es&jge=&td=%3BALL&jur=C%2CT%2CF&num=C-493%252F17&page=1&dates=&pcs=Oor&lg=&pro=&nat=or&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&language=en&avg=&cid=85510.

Tribunal de Justiça da União Europeia: Case C-62/14 – Acórdão de 24 de Agosto de 2015 acerca do caso OMT. Disponível em http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62014CJ0062&lang1=pt&type=TXT&ancre=.